TEMARIO:

1-CAFTA-DR Y LA LEY DE COMPETENCIA

2-CONTENIDO DE LA LEY DE COMPETENCIA

3-ANTECEDENTES NORMATIVOS

4-DERECHO COMPARADO LATINOAMERICANO.

 

 

 

 

 

1-ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE CENTROAMÉRICA, ESTADOS UNIDOS Y REPÚBLICA DOMINICANA – CAFTA-RD-

Y LA LEY DE COMPETENCIA

 

  

La Ley de Competencia forma parte de una serie de normas que vienen a completar el ordenamiento jurídico salvadoreño en virtud de  la inminente entrada en vigencia del Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos,  Centroamérica y República Dominicana o CAFTA, por sus siglas en inglés.

 

Se espera que esta zona de libre comercio creada en virtud del CAFTA traiga incrementos de inversión en el país y como lógica consecuencia, aumento de la producción nacional.  Para recibir plenamente los beneficios de este Acuerdo, ha sido necesario que nuestro país haga ciertos cambios normativos con el fin de garantizar –entre otros- la inversión extranjera en un marco de libertad económica.  Uno de los mecanismos más concretos para garantizar la inversión y la libertad económica es el fomento y protección de la libre competencia.

 

En este orden de ideas, la Ley de Competencia pretende hacer efectivos algunos de los compromisos adquiridos a nivel de país y algunos de los objetivos del TLC-USA/CA/RD o CAFTA.

 

En el preámbulo del instrumento citado se menciona como uno de sus principios rectores:  “crear un mercado más amplio y seguro para las mercancías y los servicios producidos en sus respectivos territorios(….); “establecer reglas claras y de beneficio mutuo en sus intercambios comerciales; “asegurar un marco comercial previsible para la planificación de las actividades de negocios y de inversión”; y, desarrollar sus respectivos derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por medio del cual se establece la Organización Mundial del Comercio.

 

Por otra parte el artículo 1.2 c,  establece como objetivo primordial del CAFTA la promoción de  condiciones de competencia leal en la zona de libre comercio, por lo que entre otras necesidades,  esta nueva Ley crea el marco normativo nacional para proteger y promover la libre competencia y cumplir con un compromiso adquirido por el Estado a nivel internacional, tanto por la suscripción y ratificación del citado instrumento con los Estados Unidos, como por su pertenencia a la Organización Mundial del Comercio.

 

 

2- CONTENIDO DE LA LEY DE COMPETENCIA

 

OBJETO:

Con esta nueva norma se espera promover el crecimiento económico a través de los beneficios que una competencia leal aporta a todo sistema.  Por ello se busca eliminar al máximo todos aquellos factores que directa o indirectamente pueden constituir prácticas anticompetitivas con el fin de beneficiar tanto a los agentes económicos como a los consumidores (Art. 1).

En este punto cabe recalcar que las prácticas anticompetitivas han sido definidas por la doctrina como aquellas conductas  que tengan por objeto limitar la producción, el abastecimiento, distribución o consumo y en general, toda práctica procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

 

SUJETOS

 

Todos los agentes económicos privados y públicos, personas naturales o jurídicas, así como cualquier organismo que tenga participación directa o indirecta en las actividades económicas, sea lucrativas o no.  Quedan exceptuados los sujetos a quienes la Constitución o las leyes excluyen de forma expresa o quienes otorgan determinados privilegios (Art. 2).

 

CREACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPETENCIA

Se crea una nueva entidad de vigilancia, con competencia exclusiva para garantizar- en sede administrativa- el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley 

Realizará actividades de supervisión y vigilancia, así como de eventual aplicación de sanciones, combinando un análisis técnico, jurídico y económico (Arts. 3 y 4).

 

De conformidad con el artículo 6 de la ley, la máxima autoridad de la Superintendencia será el Consejo Directivo, formado por el Superintendente y dos Directores, quienes en conjunto serán nombrados por el Presidente de la República.

 

En el articulado siguiente se señala la estructura orgánica-administrativa-disciplinaria de esta Institución,  con énfasis en mecanismos que garanticen una selección basada en aptitud para el cargo y el correcto desempeño de sus funcionarios y empleados (Arts. 5 a 19).

 

Los artículos 20 a 24 contienen disposiciones relativas al patrimonio presupuestario de la Superintendencia.

 

 

PRACTICAS ANTICOMPETITIVAS (Arts. 25 al 36):

Existen 4 categorías de prácticas anticompetitivas prohibidas por la ley:

• Pactos colutorios o acuerdos entre competidores para fijar las condiciones de mercado.  Esta prohibición se refiere básicamente a acuerdos celebrados entre competidores para eliminar a terceros competidores o para eliminar la competencia entre si mismos,  fijando por lo general precios, cuotas de mercado y condiciones de venta muy similares que limiten las opciones que se ofrecen a los consumidores, alterando las condiciones reales del mercado.
• Practicas anticompetitivas entre no competidores, se refiere a acuerdos con agentes que son parte de la cadena de abastecimiento,  como los acuerdos con proveedores para no suministrar bienes y servicios a un tercer competidor o las ventas condicionadas a la adquisición de otros servicios o productos o de no comprar los de terceros.
• El abuso de posición dominante por parte de los agentes económicos, incluyendo un catálogo no exhaustivo de acciones que lo configuran- Vg. Crear obstáculos para el ingreso de nuevos competidores al mercado, desplazar la competencia dentro del mercado en forma significativa, disminución de precios sostenida por debajo de los costos, para eliminar la competencia y ofrecer los mismos servicios y bienes a diversos precios dentro del territorio nacional.

Se considera que tienen posición dominante aquellos agentes que tienen la capacidad para afectar un sector o una porción importante del mercado, afectando el equilibrio natural generado entre la oferta y la demanda...

• Concentraciones: Prácticas que brindan a un determinado sujeto o grupo de sujetos una ventaja significativa derivada del control que tenga(n) sobre el comportamiento del mercado respecto de un(os) producto(s) o servicio(s) determinado(s). 

La ley pone especial énfasis en las fusiones o combinaciones de agentes económicos, exigiendo la supervisión de la Supertendencia de Competencia con relación al acuerdo que para tal efecto celebren, para determinar si provocará una limitación significativa a la competencia. 

En este sentido cuando los activos combinados superen los cincuenta mil salarios mínimos anuales urbanos en la industria o cuando los ingresos totales de las mismas excedan sesenta mil salarios urbanos mínimos en la industria, se deberá solicitar la autorización previa de la Superintendencia.  Esta tomará en cuenta el mercado relevante, la posibilidad que exista posición dominante,  la eficiencia económica y cualquier otro elemento de trascendencia (Art. 34).

Excepción: El mismo artículo prevé que la Superintendencia no podrá denegar la autorización para cualquier forma de integración de agentes económicos si logran probar que la eficiencia  lograda con la incorporación generará ahorro en costos y beneficios directos para el consumidor.

 

 

INFRACCIONES, SANCIONES, PROCEDIMIENTOS Y RECURSOS

 

El título IV prevé el régimen sancionatorio en sede administrativa, estableciendo en primer lugar las sanciones y los criterios para imponerlas.  El procedimiento para su aplicación se tramitará ante el Superintendente y podrá iniciarse de oficio o por denuncia, pudiendo rechazar en fase inicial aquellas que resulten notoriamente improcedentes. 

 Los artículos 40 al 49 establecen en detalle los actos y etapas del procedimiento, privilegiando la celeridad del mismo al establecer como plazo máximo para su tramitación  diez días hábiles posteriores a la admisión de la denuncia.

De conformidad con el artículo 48 se podrá interponer el recurso de revisión ante el Consejo Directivo o acceder directamente a la acción contencioso administrativa.

 

DISPOSICIONES FINALES (Arts. 50-58)

 

La Ley establece la obligación de colaboración que tienen las demás instituciones del Estado con la Superintendencia, así como la obligación de esta última de recopilar y publicar el texto de sus resoluciones para crear un registro.

 

Por otra parte, se establece que el Ejecutivo emitirá el Reglamento de Ejecución correspondiente dentro de 90 días desde la entrada en vigencia de la Ley y que ésta tienen carácter especial sobre cualquier otra con carácter general o que regule la misma materia. 

 

 

3- DESARROLLO NORMATIVO ANTERIOR:

 

A-FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL:

Tal como los considerandos de la nueva Ley señalan, esta normativa responde a la necesidad de desarrollar algunos preceptos constitucionales para dotar de contenido cierto y de mayor efectividad a algunos valores, principios y derechos directamente relacionados con el orden económico nacional, pero por otra parte también con los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, como es la igualdad.  Esta Ley pretende establecer las reglas del juego para que los empresarios puedan competir entre sí en condiciones de libre mercado, pero también en condiciones de igualdad. 

 

En primer lugar, el artículo 101 de la Constitución establece –entre otros aspectos- la obligación estatal de “promover el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, de la productividad y de las racional utilización de los recursos”.

 

En segundo lugar, el artículo 102 de la Carta Magna garantiza la libertad económica, siempre y cuando ésta no se oponga al interés social y reitera la obligación estatal de acrecentar la riqueza estatal, protegiendo la iniciativa privada y asegurando que los beneficios del crecimiento económico nacional alcancen a un mayor número de habitantes.

En este orden de ideas,  con la sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad 2-92 del 26 de julio de 1999, la Sala de lo Constitucional se ha pronunciado sobre el significado de libertad económica y sobre su regulación legal en los siguientes términos:

 (considerando III-2)

                1. Sobre el significado de la libertad económica: ““En cuanto a la connotación que tiene la manifestación de tal libertad en el orden económico, se advierte que la misma se encuentra en relación directa con el proceso económico que vive un país; desde ahí que son tres las grandes etapas de manifestación: la primera, referida a la iniciativa de producción de bienes y servicios destinados a satisfacer necesidades humanas; segunda, la distribución de esos bienes y servicios puestos al alcance de los consumidores en la cantidad y en el tiempo que son requeridos; y la tercera, el consumo o uso, utilización y aprovechamiento de esos bienes o servicios. La libertad económica manifestada en estas etapas, construye una gran red de personas partícipes en el proceso económico, dentro del cual los productores satisfacen las necesidades económicas de los consumidores y éstos retribuyen tal satisfacción de necesidades, lográndose así un círculo que se completa con la producción, comercialización y consumo de lo producido. Cuando todo este proceso opera sin estorbos, sin más regulaciones que las necesarias para garantizar la libre elección de la iniciativa privada y lograr así los fines y metas del Estado, se dice que existe libertad económica. Por el contrario, no existirá dicha libertad cuando el Estado posee un proceso económico centralizado, en el que es productor y distribuidor de todos o de la mayoría de los bienes y servicios; en este caso, se trata de un Estado que se caracteriza por limitar la iniciativa privada y la libre elección o preferencia de los consumidores””.

 

 

En tercer lugar, se hace también referencia al artículo 110 de la Constitución el cual contiene una disposición que históricamente ha sido incluida en nuestra Norma Primaria: la prohibición de constituir monopolios, en virtud de los efectos nocivos que tiende a desplegar en el libre mercado.

Al respecto, en la misma sentencia citada anteriormente la Sala de lo Constitucional desarrolla algunos aspectos relativos a la prohibición de constituir monopolios en nuestro país:

1. Sobre la finalidad de la prohibición del monopolio y las prácticas monopolísticas: “Históricamente, nuestro constituyente ha prohibido el monopolio por considerarlo contrario a los intereses sociales; sin embargo, a partir de la Constitución de 1950 -art. 142-, se establecen ciertas excepciones en el sentido que pueden autorizarse monopolios únicamente a favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social así lo demande (…); [el art. 110 de la vigente Constitución] sigue regulando el monopolio como prohibición y el monopolio como autorización; pero se diferencia de las anteriores, al ampliar el espectro de prohibición, pues niega la existencia de prácticas monopolísticas, con el objeto de garantizar la libertad empresarial y proteger a los consumidores, pues dentro de estas prácticas no sólo quedan incluidas las actividades propias del concepto amplio del monopolio -como prohibición-, si no también otras como es el caso del acaparamiento que -al igual que aquél- produce el alza de los precios, ya que, aunque no se trata de monopolios en estricto sentido, perjudican de igual forma al consumidor. Por ello, ambos se prohíben a fin de garantizar dos valores esenciales en un orden económico como el nuestro, cuales son: la libre iniciativa privada o libertad empresarial y la protección de los consumidores”.

 

                2. Sobre la regulación constitucional del monopolio como autorización: “La Constitución de mil novecientos cincuenta y la de mil novecientos sesenta y dos, [así como] la Constitución vigente, por vía de excepción, faculta, con algunos cambios de redacción, a autorizar monopolios sólo directamente a favor del Estado o de los Municipios cuando el interés social lo haga imprescindible, sustituyendo el término ‘imprescindible’ por el concepto de demanda usado en las Constituciones señaladas, sin duda para enfatizar más las características de urgencia e impostergabilidad del interés social que se trata de proteger. Tanto monopolio como practica monopolística, se encuentran prohibidos por ser contrarios a los intereses generales, ya que violan la libertad empresarial en el campo económico al restringir el libre juego de la oferta y la demanda, que trae como consecuencia el desequilibrio en el precio y en la calidad de los productos; por esa razón, con el objeto que no se dañe el interés social, especialmente el de los consumidores se justifica la prohibición de la existencia de monopolios y practicas monopolísticas. A contrario sensu, el monopolio como autorización debe salvaguardar los mismos intereses que el Estado trata de proteger con la prohibición de monopolios a favor de particulares; en efecto, el monopolio como autorización debe perseguir el mismo interés socio económico, o sea la protección de la colectividad en la satisfacción de sus necesidades económico-materiales”.

 

                3. Sobre el interés social, elemento del monopolio como autorización: dicho interés “tiende a satisfacer, por medio de medidas legislativas o administrativas, las necesidades que adolecen los grupos mayoritarios del Estado; también opera cuando se trata de evitar algún problema que afecte o pueda afectar a dichos grupos o cuando se trate de mejorar las condiciones vitales de dichos grupos mayoritarios. Ahora bien, tratándose del interés social tutelado por el art. 110 Cn., éste se halla enmarcado y limitado por lo prescrito en el Título V -Orden Económico- de la Constitución, es decir, por los principios que tienden a asegurar a los habitantes del país una existencia digna del ser humano -art. 101-, a promover el desarrollo económico y social mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos, fomentando los diversos sectores de la producción y defendiendo el interés de los consumidores. En otras palabras, es de interés social toda medida tendente a mejorar las condiciones económicas del conglomerado nacional; en concreto, tratándose de la autorización de los monopolios, el interés social a proteger es el del consumidor. Y es que, si el monopolio es la exclusividad en la producción y/o comercialización de un producto o de varios productos determinados, y si se prohíbe -para evitar el alza de los precios de estos productos-, cuando se autoriza a favor del Estado el monopolio de los mismos productos, el objetivo es lograr el efecto contrario, es decir, asegurar al público la oferta de estos productos o servicios de una manera regular y continua, de buena calidad y a un bajo precio, evitándose así el lucro excesivo, ya que el Estado, en aras del interés general, debe limitarse a proporcionar el beneficio mencionado (…). En ese sentido, el art. 110 Cn. sólo autoriza el llamado monopolio social, o sea el que se da a fin de proteger el interés social -y siempre que este interés sea imprescindible-; queda, por consiguiente, prohibido por la Constitución cualquier otro monopolio que persiga fines distintos a los señalados, por justos y convenientes que parezcan; y queda también establecido que el interés social protegido es el socio-económico de la mayoría, en su carácter de consumidora de cualquier clase de bienes y servicios, interés social que, en realidad, abarca todas las repercusiones del fenómeno económico hacia la persona como integrante de una colectividad”.

 

 

B- PROTECCIÓN PENAL:

Mediante una reforma aprobada en diciembre de 2004, se suprimió el delito de monopolio previsto y sancionado en el artículo 232 del Código Penal.  

 

 

C- CÓDIGO DE COMERCIO

El Código de Comercio contiene un capítulo que incluye ciertas actividades prohibidas para los comerciantes, las cuales pueden ser objeto de un juicio que ordene su cese así como de una acción para reparar el daño, combinando aspectos sustantivos con aspectos procesales.

No obstante ello cabe recalcar que la nueva Ley deroga expresamente el artículo 489 y el 490, los cuales hacían referencia a la licitud o validez de concertar pactos para restringir la actividad mercantil de un comerciante respecto de una plaza, de cantidades o calidades de producción.  También quedó derogado el romano III del artículo 491, ya que a través de este se penalizaba el incumplimiento de los pactos autorizados por los dos artículos anteriores.

 

   

 

4-DERECHO COMPARADO: AMÉRICA LATINA

 

 

 

COSTA RICA:

 

Costa Rica, al igual que El Salvador incluye en su Constitución una prohibición expresa para constituir monopolios, ampliando la prohibición a cualquier acto que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria.

Se declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora.

 

A nivel de la normativa secundaria, Costa Rica cuenta desde 1994 con una ley que reúne protección a la libre competencia y a los derechos de los consumidores, así como con un reglamento que la desarrolla (Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y su Reglamento).

 

En esencia es una Ley que promueve el libre mercado a través de la reducción de aranceles, eliminación de trabas al comercio, liberación de precios, reducción de la intervención del Estado, fomento de derechos del consumidor y normativa antimonopolio, con la salvedad de aquéllos autorizados a favor del Estado.

 

Esta normativa crea tres instituciones: la Comisión de Mejora Regulatoria, la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) y la Comisión Nacional del Consumidor.

 

COPROCOM tiene facultades reguladoras, investigadoras y sancionadoras.  En forma oficiosa investiga el comportamiento de los agentes en los mercados con altos grados de concentración tanto para detectar comportamientos anticompetitivos como para detectar y eliminar posibles distorsiones del mercado.

 

Las sanciones que puede imponer se circunscriben básicamente a las multas, siendo algunas de ellas bastante elevadas en casos de gravedad de la infracción- vgr. Pueden imponerse multas que alcancen el 10% de las ventas anuales del infractor, obtenidas durante el año fiscal anterior o el 10% del valor de los activos del infractor.

 

 

 

CHILE

 

Chile ha sido un país vanguardista en materia de promoción de la competencia ya que su primera ley en la materia data de 1959: “Normas para Fomentar la Libre Competencia Industrial y Comercial”.  En 1963 se crea la figura del Fiscal Económico: funcionario público encargado de acusar en casos de infracciones a la libre competencia y defensor del interés general de la materia.

 

A través del Decreto Legislativo 211 de 1973, el sistema de protección a la libre competencia se funda en normas de rango constitucional, se complementa con los acuerdos de libre comercio (TLC) celebrados con otros estados y funciona con base en un sistema tripartito: órganos administrativos, órganos judiciales y fiscalía nacional económica (órgano auxiliar de los anteriores).

En 2004 se crea el tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como tribunal autónomo y especializado en la materia, con un sistema de nombramiento de sus integrantes por concurso público.

 

 

MÉXICO

 

 

México cuenta con una Ley Federal de Competencia Económica, en vigencia desde 1992.  Esta norma pretende regular la libre  competencia económica mediante la prevención y eliminación de prácticas monopolísticas,  monopolios y cualquier restricción al funcionamiento de los mercados de bienes y servicios.  Se crea la Comisión Federal de Competencia, como entidad reguladora y supervisora.

 

La Ley toma en cuenta algunas formas de asociaciones que la Ley autoriza y que no se consideran monopolios, así como también todas aquellas prácticas que pueden considerarse monopolísticas o colusorias.   Para que se trate de conductas prohibidas se requiere comprobación que el presunto responsable tiene poder sustancial (posición dominante) en el mercado relevante o que se trate de conductas que afecten bienes y servicios que correspondan al mercado relevante, procediendo a definir los  mecanismos para establecer los conceptos de mercado relevante, poder sustancial y  concentraciones.

 

Con relación a estas últimas, la normativa mexicana ha previsto que los agentes económicos soliciten la autorización de la Comisión Federal de Competencia previa concreción de cualquier acto por medio del cual se concentren o asocien sociedades, acciones, partes sociales, fideicomisos y o activos cuando la transacción supere ciertos montos.

 

También existe la posibilidad que esta Comisión investigue y sancione a las concentraciones existentes si en alguna forma afectan la libre competencia, ordenando su desconcentración y/o multando hasta con 375 mil veces el salario mínimo o con el 10% de las ventas anuales registradas el año fiscal anterior o el 10% de los activos del agente, según la gravedad de la infracción.